400,000 ש"ח פיצוי בשל אובדן סיכוי החלמה של קשישה משבץ

בהסדר פשרה שאושר ביום 12.5.2020 ע"י בית המשפט העליון בערעור, נקבע כי קשישה אותה ייצגנו תפוצה ב-407,000 ש"ח לאחר שעברה אירוע מוחי. זאת מעבר לכ-10,000 ש"ח (כ-1,200,000 ש"ח סה"כ) אותם תמשיך לקבל מדי חודש מהמוסד לביטוח לאומי.

הקשישה פנתה לבית חולים ברזילי באשקלון, בחשד לכך שעברה אירוע מוחי. בבית החולים לא נבדקה כראוי ולא בוצע הבירור הנדרש למצבה. בשל כך עברה הקשישה למחרת אירוע מוחי נוסף. בשל כך נגרמו לה נזקי גוף. בתביעה נטען שאילו היתה מטופלת כנדרש ניתן היה למנוע האירוע המוחי הנוסף שחוותה המטופלת, למחרת אשפוזה. בית החולים טען מנגד שהמטופלת עברה אירוע מוחי עוד קודם לקבלתה לבית החולים וכי לא היה אירוע נוסף למחרת אשפוזה, כי אם דובר בהשלכות מאוחרות של האירוע הראשון שעברה, כאמור, עוד לפני אשפוזה בבית החולים.

לאחר שבית המשפט המחוזי קיבל טענות בית החולים ודחה התביעה, הוגש ערעור לבית המשפט העליון. בית המשפט העליון לא היה שבע רצון מפסק דינו של בית המשפט המחוזי והציע תחת זאת פשרה של 407,000 ש"ח כפיצוי על אובדן הסיכויים של הקשישה להחלים או לצאת מהאירוע במצב טוב יותר, לו הייתה מטופלת כנדרש. הצדדים קיבלו ההצעה והנתבעים שילמו לתובעת את הסכום האמור.

הכלל בתביעות בשל רשלנות רפואית הוא שככל שהתובע מוכיח טענותיו במידת הסתברות מספקת של מעל 50%, תביעתו תתקבל והוא יפוצה על מלוא נזקיו. יחד עם זאת, לפעמים מוכיח התובע כי הטיפול בו היה רשלני, אך בשל נסיבות עמומות/ היפותטיות, אין התובע יכול להוכיח ברמת הוודאות הנדרשת (מעל 50% סיכוי) "מה היה קורה אילו" היה ניתן לו הטיפול הנכון. לפעמים הקושי להוכיח מה היה קורה אילו נגרם בשל מחדל של הנתבעים. לדוגמה: מצב בו הוכח כי הייתה חובה לתת תרופה מסוימת, אולם לא ניתן להוכיח ברמה של מעל 50% סיכוי שהתרופה אכן הייתה מונעת נזקיו של המטופל, מאחר שלא ניתנה בפועל.

מצב דברים זה, בו בשל מחדל רשלני של הנתבע נמנעת האפשרות של התובע להוכיח תביעתו יוצר אי נוחות- כיצד ניתן לשלול פיצוי מהתובע, כשברור שהנתבע התרשל אולם בשל כך אין התובע יכול להוכיח תביעתו ?

על מנת להימנע ממצב בו התובע ייצא מופסד בשל מחדליו הרשלניים של הנתבע, קבעו בתי המשפט כללים שמטרתם לפצות התובע בכל זאת, על אף שלא עמד בנטל ההוכחה הנדרש. הפיצוי במקרים אלו יהיה חלקי, בגין נזק של "אובדן סיכוי החלמה". הלכה זו נקבעה לפני שנים רבות בפסק דינו של בית המשפט העליון בע"א 84/231 קופת חולים של ההסתדרות נ' פאתח, פ"ד מב(3 (312) 1988) ונוסחה מחדש בפסק הדין בע"א 3900/14 דנינו נ' המרכז הרפואי הלל יפה (2015). בדרך זו הלך בית המשפט העליון גם במקרה בו טיפלנו המוצג כאן.

כאמור, דרך הפיצוי בגין אובדן סיכויי החלמה, מתאימה למקרים בהם מצד אחד הוכח כי הנתבע התרשל בטיפול בתובע, וכי בשל כך נגרעו סיכוי החלמה של התובע, אך מצד שני מתקשה התובע להוכיח, במידת הוודאות הנדרשת של מעל 50%, כי אילולא הרשלנות נזקיו היו נמנעים. בנסיבות אלו מידת הצדק מחייבת מתן סעד לתובע. הסעד במקרה זה יהיה חלקי- בגובה אובדן הסיכויים היחסי.

דוגמאות למקרים אפשריים בהם יטה בית המשפט לפסוק פיצוי בגין אובדן סיכוי החלמה:

1. מקרים של איחור באבחון מחלות ממאירות כמו סרטן השד או המעי הגס.
2. מקרים בהם לא ניתן טיפול לחידוש זרימת הדם למוח במצב של שבץ מוחי.
3. מקרים של ניתוח שנכשל.

חשוב להבהיר ולהדגיש- ככל שהתובע יכול להוכיח בעודף הסתברויות (מעל 50%) כי נזקיו היו נמנעים לו טופל כפי הנדרש- אזי יהיה זכאי הוא לפיצוי בגין מלוא נזקיו ולא לפיצוי חלקי בגובה אובדן הסיכויים. מנגד, אובדן סיכויי החלמה זניחים, כמו למשל 5% אובדן סיכויים, יכול ולא יזכה בכל פיצוי.

בית המשפט עשוי במקרים של קושי להוכיח מה היה קורה אילו ניתן טיפול נכון, לצעוד במסלול חלופי לפסיקת פיצוי בגין אובדן סיכוי החלמה באמצעות שימוש בדוקטרינה של העברת נטל הראיה בשל נזק ראייתי: הכוונה למצב בו בשל התרשלנות הנתבע מתקשה התובע להוכיח מה היה קורה אילולא ההתרשלות. דוגמה קלסית היא במקרים של אי מתן תרופה בשל רשלנות. במצב שכזה, יכול להיות שאין מספיק ידע מדעי התומך בטענה שמתן התרופה היה מונע נזקי התובע בצורה מלאה. הנתבע ברשלנותו גרע מהתובע האפשרות לדעת עד כמה התרופה הייתה יעילה במקרה שלו.

במצב שכזה עשוי בית המשפט להעביר נטל השכנוע המוטל ברגיל על התובע, אל הנתבע שיצטרך עתה להוכיח כי גם אם הייתה ניתנת התרופה, הנזק של התובע לא היה נמנע. הצליח להוכיח- יצא פטור; לא הצליח להוכיח- יפצה את התובע על מלוא נזקיו. (בשונה מאבדן סיכויי החלמה שם הפיצוי הוא יחסי – בגובה אובדן הסיכויים שהוכח בלבד).

בדרך זו נקט בית המשפט העליון למשל בעניין מוחסן: שם הוכח כי לא ניתנה תרופה שיכולה הייתה למנוע נזקי פגות קשים שנגרמו לתובעת. הגם שהתובעת לא הצליחה להוכיח ברמת הוודאות הנדרשת כי מתן התרופה (סטרואידים) היה מונע נזקיה הקשים בצורה מלאה, נקבע כי הנתבע ישלם מלוא נזקי התובעת, לאחר שעבר אליו הנטל לשלול טענת התובעת בדבר יעילות הטיפול ובכך הוא לא עמד.

לסיכום, במקרים בהם מוכח כי הנתבע התרשל אך קיים קושי להוכיח עד כמה טיפול נכון, לו היה ניתן, היה מונע נזקי המטופל,עשוי בית המשפט להורות על פיצוי יחסי, בגין אובדן סיכוי החלמה. כזה הוא המקרה בו נקט בית המשפט העליון בתביעה הנ"ל בה טיפלנו. במקרים מסוימים, עשוי בית המשפט לנקוט בדרך פעולה אחרת כאשר יש סיבתיות עמומה – העברת נטל השכנוע אל הנתבע, שאז אם לא יצליח הנתבע לשכנע כי גם טיפול נכון לא היה עוזר לתובע, יחויב הוא בפיצוי התובע בגין מלוא נזקיו.