תנאי הכרחי לקבלת פיצויים בשל רשלנות רפואית הוא הוכחה שקיים סיכוי של מעל 50% שהרשלנות שהתרחשה גרמה לנזק שהופיע ("קשר סיבתי" בלשון המשפטנים). אך מה דינו של תובע שלכל הדעות חווה רשלנות רפואית, אולם יש בידיו אפשרות להציג ראיות כי קיימים פחות מ-50% סיכוי שנזקיו לא היו קורים אילולא הרשלנות ? האם יהיה מוצדק לדחות תביעת רשלנות רפואית, שעה שהוכח כי התובע עבר רשלנות אבל קיים סיכוי של "רק" 30% שאילולא הרשלנות נזקיו היו נמנעים ? במקרים אלו הנטייה היא לפצות התובע בשל אובדן סיכויי החלמה.
עורכי הדין גיא נסים ואביחי דר מסבירים מהו פיצוי בגין אובדן סיכויי החלמה בתביעות רשלנות רפואית ומתי בית המשפט ייטה להשתמש ב"כלי עבודה" זה – זאת ועוד בשורות הבאות
הכלל בתביעות בשל רשלנות רפואית הוא שככל שהתובע מוכיח טענותיו במידת הסתברות של מעל 50%, תביעתו תתקבל והוא יפוצה על מלוא נזקיו. יחד עם זאת, לפעמים מוכיח התובע כי הטיפול בו היה רשלני, אך בשל נסיבות עמומות/ היפותטיות, אין התובע יכול להוכיח ברמת הוודאות הנדרשת (מעל 50% סיכוי) "מה היה קורה אילו" היה ניתן לו הטיפול הנכון. לפעמים הקושי להוכיח "מה היה קורה אילו" נגרם בשל מחדל של הנתבעים. לדוגמה: מצב בו הוכח כי הייתה חובה לתת תרופה מסוימת, אולם לא ניתן להוכיח ברמה של מעל 50% סיכוי שהתרופה אכן הייתה מונעת נזקיו של המטופל, מאחר שלא ניתנה בפועל.
מצב דברים זה, בו בשל מחדל רשלני של הנתבע נמנעת האפשרות של התובע להוכיח תביעתו יוצר אי נוחות- כיצד ניתן לשלול פיצוי מהתובע, כשברור שהנתבע התרשל אולם בשל אותה רשלנות אין התובע יכול להוכיח תביעתו ?
על מנת להימנע ממצב בו התובע ייצא מופסד בשל מחדליו הרשלניים של הנתבע, קבעו בתי המשפט כללים שמטרתם לפצות התובע בכל זאת, על אף שלא עמד בנטל ההוכחה הנדרש. הפיצוי במקרים אלו יהיה חלקי, בגין נזק של "אובדן סיכויי החלמה". הלכה זו נקבעה לפני שנים רבות בפסק דינו של בית המשפט העליון בע"א 231/84 קופת חולים של ההסתדרות נ' פאתח, פ"ד מב(3 (312) 1988) ונוסחה מחדש בפסק הדין בע"א 3900/14 דנינו נ' המרכז הרפואי הלל יפה (2015).
כאמור, דרך הפיצוי בגין אובדן סיכויי החלמה, מתאימה למקרים בהם מצד אחד הוכח כי הנתבע התרשל בטיפול בתובע, וכי בשל כך נגרעו סיכויי החלמה של התובע, אך מצד שני מתקשה התובע להוכיח, במידת הוודאות הנדרשת של מעל 50%, כי אילולא הרשלנות נזקיו היו נמנעים. בנסיבות אלו מידת הצדק מחייבת מתן סעד לתובע. הסעד במקרה זה יהיה חלקי- בגובה אובדן הסיכויים היחסי.
דוגמאות למקרים אפשריים בהם ייטה בית המשפט לפסוק פיצוי בגין אובדן סיכויי החלמה:
- מקרים של איחור באבחון מחלות ממאירות כמו סרטן השד או המעי הגס [לקריאה על אופן הפיצוי במקרים של רשלנות במחלות הסרטן לחצ/י כאן].
- מקרים בהם לא ניתן טיפול לחידוש זרימת הדם למוח במצב של שבץ מוחי.
- מקרים של ניתוח שנכשל.
חשוב להבהיר ולהדגיש- ככל שהתובע יכול להוכיח בעודף הסתברויות (מעל 50%) כי נזקיו היו נמנעים לו טופל כפי הנדרש- אזי יהיה זכאי הוא לפיצוי בגין מלוא נזקיו ולא לפיצוי חלקי בגובה אובדן הסיכויים. מנגד, אובדן סיכויי החלמה זניחים, כמו למשל 5% אובדן סיכויים, יכול ולא יזכה בכל פיצוי.
בית המשפט עשוי במקרים של קושי להוכיח מה היה קורה אילו ניתן טיפול נכון, לצעוד במסלול חלופי לפסיקת פיצוי בגין אובדן סיכויי החלמה באמצעות שימוש בדוקטרינה של העברת נטל הראיה בגין נזק ראייתי. הכוונה למצב בו בשל התרשלות הנתבע, מתקשה התובע להוכיח מה היה קורה אילולא ההתרשלות. דוגמה קלסית היא במקרים של אי מתן תרופה בשל רשלנות. במצב שכזה, יכול להיות שאין מספיק ידע מדעי התומך בטענה שמתן התרופה היה מונע נזקי התובע בצורה מלאה. הנתבע ברשלנותו גרע מהתובע האפשרות לדעת עד כמה התרופה הייתה יעילה במקרה שלו.
במצב שכזה, עשוי בית המשפט להעביר נטל השכנוע המוטל ברגיל על התובע, אל הנתבע שיצטרך עתה להוכיח כי גם אם הייתה ניתנת התרופה, הנזק של התובע לא היה נמנע. הצליח להוכיח- ייצא פטור; לא הצליח להוכיח- יפצה את התובע על מלוא נזקיו (בשונה מאובדן סיכויי החלמה שם הפיצוי הוא יחסי – בגובה אובדן הסיכויים שהוכח בלבד).
בדרך זו נקט בית המשפט העליון למשל בעניין מוחסן: שם הוכח כי לא ניתנה תרופה שיכולה הייתה למנוע נזקי פגות קשים שנגרמו לתובעת. הגם שהתובעת לא הצליחה להוכיח ברמת הוודאות הנדרשת כי מתן התרופה (סטרואידים) היה מונע נזקיה הקשים בצורה מלאה, נקבע כי הנתבע ישלם מלוא נזקי התובעת, לאחר שעבר אליו הנטל לשלול טענת התובעת בדבר יעילות הטיפול ובכך הוא לא עמד.
במקרים בהם מוכח כי הנתבע התרשל אך קיים קושי להוכיח עד כמה טיפול נכון, לו היה ניתן, היה מונע נזקי המטופל, עשוי בית המשפט להורות על פיצוי יחסי, בגין אובדן סיכויי החלמה. במקרים מסוימים, עשוי בית המשפט לנקוט בדרך פעולה אחרת כאשר יש סיבתיות עמומה – העברת נטל השכנוע אל הנתבע, שאז אם לא יצליח הנתבע לשכנע כי גם טיפול נכון לא היה עוזר לתובע, יחויב הוא בפיצוי התובע בגין מלוא נזקיו.
