____________________________________________________________________________________________________
www.nevo.co.il
____________________________________________________________________________________________________
עא 2245/91 ברנשטיין ואח' נ' עטיה, פ''ד מט(3) 709
____________________________________________________________________________________________________
--- סוף עמוד 709 ---
ערעור אזרחי מס' 2245/91
ערעור אזרחי מס' 2359/91
.1ד"ר בנדיקט ברנשטיין
.2קופת-חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ-ישראל
ע"א 2245/91 נגד
ניסים עטיה
ניסים עטיה
נגד
.1ד"ר בנדיקט ברנשטיין
.2קופת-חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ-ישראל
ע"א 2359/91 בבית המשפט העליון בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים
[27.9.95]
לפני השופטים ד' לוין, י' קדמי, ט' שטרסברג-כהן
פקודת הנזיקין [נוסח חדש] , נ"ח 266, סעיפים 64, 64(2)
מיני-רציו:
* בתי-משפט – ערעור – התערבות בשיקול דעתו של בית המשפט קמא
* נזיקין – אשם – אשם תורם
* נזיקין – עוולות – רשלנות
* נזיקין – קשר סיבתי – שלילתו
* נזיקין – תרופות – פיצויים
המשיב התלונן על כאבים ברגלו הימנית. מרפאת המערערת 2הפנתה אותו למערער 1שהוא רופא אורתופד. המערער 1קבע כי המשיב סובל מתסמונת לחץ על שורשי העצבים היוצאים מחוט השדרה, באזור המותני, הגורם לכאבים המקרינים לאורך הרגל הימנית.המשיב קיבל טיפול סימפטומטי ופיזיקלי. בחלוף שישה חודשים, משהתלונן המשיב שהוא סובל מכאבים ברגלו השמאלית, קבע המערער 1כי המשיב סובל מדלקת זיהומית והמליץ על טיפול אנטיביוטי. צילום רנטגן שנערך שלושה שבועות לאחר מכן, לא הראה מימצא כלשהו. הוא הדין בבדיקת כף רגל שמאל. המערער 1החליט שהמשיב סובל מדלת זיהומית באזור אחר והמליץ על טיפול סימפטומטי ופיזיקלי, גלולה נגד דלקת ופראפין. אין מחלוקת כי מימצאים אלה וטיפול זה היו סבירים. כעבור כשנתיים הופנה המשיב בעקבות כאבים ברגל ימין לאורתופד אחר, וזה קבע כי המשיב סובל מכאבים על רקע דלקתי והמליץ על טיפול באמבטיות ובגלולה נגד דלקת. שנה לאחר מכן הופיע שוב המשיב לבדיקה אצל המערער .1בתרשומת המתייחסת לבדיקה זאת נכתב על תלונות על כאבים ברגל ימין. נאמר כי הוסבר למשיב על סכנת העישון וההוראה הייתה לטיפול תרופתי בדלקות במשך שלושת החודשים. לאחר בדיקה זאת טופל המשיב במשחות
--- סוף עמוד 710 ---
שהמליץ לו רופא העור של המערערת 2- אך ללא הועיל. בתום שלושה חודשים אלה, בעקבות תלונות המשיב, הוא נבדק גם על-ידי נוירולוג של המערערת 2שלא בדק את דופקי המשיב. תוצאת בדיקות הרנטגן שנערכו למשיב, לאחר שנבדק פעם נוספת בדיקה אורתופדית, היו תקינות. בבדיקה במחלקת כירורגית של בית-חולים נתגלה כי חסר דופק בעורק ברגלו הימנית של המשיב והוא אושפז בחשד למחלה של כלי הדם הגורמת לחסימת כלי דם ולסתימת עורקי הגפיים. המדובר במחלה שהחמרתה קשורה לעישון והטיפול העיקרי בה הוא באמצעות הפסקת עישון. חשד זה אומת בבדיקות וספות, והרופאים נאלצו – לאור החסימה בעורק והופעת נמק בשלוש אצבעות בכף רגל ימין על רקע חסימה זאת – לקטוע את רגלו מתחת לברך ימין. תביעת המשיב כנגד המערערים נתקלה על-ידי בית המשפט המחוזי. בית המשפט העריך את אובדן סיכויי המשיב להירפא בשל מחדלים רשלניים של המערערים, בכ-%75, קבע כי אין לייחס למשיב התרשלות תורמת ופסק לו פיצויי נזיקין. מכאן הערעורים.בית המשפט העליון פסק:
א. (1) מקום שחולה סובל ממחלת כלי דם הקשורה לעישון וקיימת חשיבות קריטית להפסקת העישון העשויה לעצור את תהליך הידרדרות המחלה, לתקופות ממושכות, אין הרופא יכול להסתפק בחצאי הסברים, בהסברים הניתנים אגב אורחא, או בהסברים כלליים שעניינם בכך שהעישון מזיק לבריאות. על הרופא הסביר להעמיד את החולה על חומרת מצבו, ולהבהיר לו הבהר היטב את ההכרח שיפסיק את העישון באופן מוחלט ולצמיתות במצבו המיוחד בשל החולי שהוא לוקה בו, כך שהחולה ידוע ידע שאין כל ברירה ושהמשך העישון מסכן את חייו ( 719ה-ו).
(2) האזהרה צריך שתעמוד ביחס ישר לגודל הסכנה הצפויה לחולה. אזהרה כללית, ללא הבהרת התוצאה במקרה שבו הסכנה הנשקפת היא רצינית, אינה שלמה והיא מהווה, בנסיבות העניין, רשלנות( 719ו-ז).
ב. (1) (בעקבות ע"א 58/82 [1]) אין הרופא יוצא ידי חובתו בכך בלבד שהוא מקבל את ההחלטה ההולמת את המימצאים הגלויים, אלא שומה עליו לפעול בשקידה ראויה ובמאמץ סביר, על-מנת שהמימצאים הללו אכן יובאו לידיעתו, שאם לא כן, כל החלטה, המתבססת על מימצאים חסרים, תהא לוקה בחסר אף היא, ואין משמעות לכך שנאמר שהרופא המליץ על הטיפול שהלם את המימצאים שהיו לפניו. אין שואלים רק מה צפה הרופא במצב נתון מסוים אלא גם מה צריך היה לצפות ומה יכול היה לצפות נוכח התפתחות הדברים ( 720ב-ד).
(2) במקרה דנן, סטה המערער בעליל מרמת הזהירות הנדרשת מרופא סביר, משום שכשל באבחון המחלה הנכונה של המשיב לאורך זמן, על-אף התלונות החוזרות והנשנות והכאבים הנשנים והגוברים של הלה, שממש העלו אותות מצוקה והדליקו אורות אדומים שחלילה לו לרופא מיומן להתעלם מהם ( 720ה).
(3) רופא חייב לדעת את הנדרש ממנו, לרבות אבחון סימני אזהרה על מחלות ואופן בדיקה נאות, וכן על הרופא לדעת מה אינו יודע ולהפנות את החולה לרופא המומחה המתאים לטפל במחלתו ( 720ו).
(4) במקרה דנן, כישלון המערער 1לאבחן את המחלה לא רק שמנע ממנו להזהיר את המשיב
--- סוף עמוד 711 ---
באופן שאינו משתמע לשתי פנים מהמשך העישון, אלא אף מנע מהמשיב קבלת טיפול אחר שייתכן שהיה בו כדי לעזור ולמנוע הידרדרות המחלה. בצד הפסקת העישון היו אפשרויות טיפול נוספות, שלו היו ננקטות, גדל היה הסיכוי למנוע את הקטיעה, כגון: צינתור כשלב מקדים לניתוח מעקף וניתוח מעקף לצורך שיפור זרימת הדם, שימוש בתרופות להרפיית כלי דם או ביצוע ניתוח סימפטקטומיה ( 720ו- 721א).
ג. (1) (אליבא דשופט ד' לוין): מקום שצריך לערוך רישום רפואי, והוא לא נעשה, יועבר נטל הבאת הראיות בדבר העובדות שהיו עשויות להתברר מתוך הרישום אל הרופא או המוסד שנתנו את השירות הרפואי. נטל הבאת הראיות הינו נטל משני וקל יותר מנטל השכנוע. משמע, שעל הנושא בנטל להמציא בראיותיו תשובה כלשהי שיהא בה לסתור את ההנחה הלכאורית בדבר רשלנות ( 721ג-ד).
(2) (אליבא דשופט י' קדמי): מקום שבו צריך היה להיעשות רישום – מי שאינו ממלא חובת רישום נושא בנטל השכנוע של הוכחת תוכנו; ובנטל הפרכת מסקנת רשלנות המתחייבת מן הנסיבות, על רקע היעדר הרישום. דברים אלה חלים גם על היעדר רישום רפואי שצריך היה להיעשות ולשקף את תלונת החולה, תוצאות בדיקתו והטיפול הרפואי שניתן לו. במקרה כזה, נושאים בעלי החובה – הרופא או המוסד הרפואי – בנטל השכנוע של כל טענה הסומכת על הרישום שלא נערך ובנטל הפרכתה של מסקנת רשלנות, המתחייבת בנסיבות לנוכח היעדר הרישום. היעדר הרישום פועל כחזקת רשלנות הקבועה בדין; ואין בעל החובה יוצא ידי חובת הפרכתה, אלא אם כן מטה הוא את מאזן ההסתברויות לזכותו ( 725א-ב).
(3) (אליבא דשופטת ט' שטרסברג-כהן): בצריך עיון אם נטל העובר אל הרופא או אל המוסד הרפואי, בהיעדר רישום רפואי נאות, הוא נטל הבאת הראיות או נטל השכנוע. אין צורך להכריע בערעור זה בשאלה זאת ( 725ג).
ד. (1) הקשר הסיבתי יכול שיישלל כאשר הסיבה המכרעת לנזק היא אשמו של אדם אחר. סעיף 64(2) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] קובע כי יכול שיינתן פטור לגורם רשלני, אם עקב פעולה מכרעת של גורם אחר, לא ניתן יהיה לראות את הראשון כגורם לתוצאה ולנזק. המדובר במצבים קיצוניים כאשר פעולת הגורם המתערב נעשתה בכוונה או תוך אדישות לתוצאה או בדרגת רשלנות גבוהה ( 722א-ב).
(2) במקרה דנן, אין לראות במחדלו של המשיב, שלא הפסיק לעשן, את "הסיבה המכרעת" להתרחשות הנזק, המנתקת את הקשר הסיבתי בין רשלנות המערערים לבין קרות הנזק ( 721ז, 722ו-ז).
ה. (1) (בעקבות ע"א 542/87 [7]) בבחינת אשם התורם של התובע בוחן בית המשפט אם אדם סביר היה נזהר יותר, וכן שוקל בית המשפט מבחינה מוסרית את מעשי הרשלנות של המזיק והניזוק בהצבתם זה מול זה, כדי להשוות ולהעריך, מבחינת האשמה המוסרית, את מידתם ומשקלם של מעשיו ומחדליו של כל צד ( 723א-ב).
(2) במקרה דנן, היות שהמשיב לא הוזהר כראוי מפני סכנת העישון ולא הוסברו לו התוצאות הצפויות אם ימשיך לעשן, הרי שהמשך העישון היה סביר בנסיבות, ואדם סביר לא היה נזהר יותר מן המשיב בנסיבות אלה. משהועמד על חומרת העישון, אמנם עברו כחודשיים עד ששיתף פעולה עם רופאיו והתייחס במלוא הרצינות להוראות שניתנו לו, אך באותה
--- סוף עמוד 712 ---
תקופה כבר הייתה כף הרגל נמקית, ולא היה באותה אזהרה כדי להועיל אפילו היה המשיב שועה לה ( 723ג-ד).
(3) במקרה דנן, מצביעות הנסיבות לכאורה על רשלנות המערערים, והנטל מועבר אליהם להבאת ראיות לסתור. בנסיבות אלה המערערים לא הוכיחו כלל כי הקטיעה הייתה נמנעת אילו נענה המשיב לדרישה ( 723ד-ה).
ו. (1) אין בית-משפט שלערעור מתערב בהערכת הנזק של הערכאה הראשונה ולא ימיר את הערכתה בהערכתו שלו, אלא אם כן סכום הפיצויים שנפסק הוא בלתי סביר או שנתגלתה טעות בולטת בהערכת הנזק ( 724אב).
(2) במקרה דנן, אמנם כיום, בעיסוקו הנוכחי של המשיב בענף היהלומים, לא נפגעה משכורתו כתוצאה מנכותו, אולם על בית המשפט לקחת בחשבון, מחד גיסא, את מקצועו של המשיב, כישוריו וגילו ואת השכר שהוא משתכר כיום, ומאידך גיסא, את אי הוודאות הצפויה בעתיד למשיב לנוכח השפל בשוק העבודה. לפיכך, בדין התחשב בית המשפט קמא בעובדה שאין כל ערובה לכך שבעתיד לא ייפלט המשיב לשוק העבודה, יתקשה במציאת מקום עבודה חלופי והכנסתו תיפגע בשל כך. זהו חשש שאינו ספקולטיבי או היפותיטי גרידא ( 724ג-ד).
פסקי-דין של בית המשפט העליון שאוזכרו:
[1] ע"א 58/82 קנטור נ' מוסייב ואח’, פ"ד לט (3) .253
[2] ע"פ 116/89 אנדל נ' מדינת ישראל, פ"ד מה (5) .276
[3] ע"א 3425/90 פינסטרבוש נ' שר הבריאות ואח’, פ"ד מו (1) .321
[4] ע"א 789/89 עמר, קטינה נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית, פ"ד מו (1) .712
[5] ע"פ 737/81 ג'אבר נ' מדינת ישראל, פ"ד לו (1) .604
[6] ע"א 557/82 מדינת ישראל נ' אביטן ואח' וערעור שכנגד, פ"ד מא (1) 3.56
[7] ע"א 542/87 קופת אשראי וחסכון אגודה הדדית בע"מ נ' עוואד ואח’, פ"ד מד (1) .422
[8] ע"א 316/75 שור ואח' נ' מדינת ישראל ואח’, פ"ד לא (1) .299
[9] ע"א 557/85 (ר"ע 449/82) זרוק נ' גרוס ואח’, פ"ד מא (1) .684
[10] ע"א 16/85 עזרא נ' ועקנין ואח' וערעור שכנגד, פ"ד מא (1) .649
[11] ע"א 73/86 שטרנברג נ' עיריית בני-ברק, פ"ד מג (3) .343
[12] ע"א 487/82 נדלר נ' שדה ואח’, פ"ד לח (4) .21
[13] ע"א 617/80 גבאי נ' תע"ל, תעשית עץ לבוד קבוצת משמרות בע"מ וערעור שכנגד, פ"ד לו (3) .337
[14] ע"א 778/83, 517/84עיזבון המנוחה שרה סעידי ואח' נ' פור ואח’, פ"ד מ (4) .628
פסקי-דין של בתי-משפט מחוזיים שאוזכרו:
[15] ת"א (י-ם) 75/59 ברכר נ' קופת חולים של ההסתדרות של העובדים העברים בא"י, פ"מ כג (1) .529
--- סוף עמוד 713 ---
הערות:
.1לנפקות היעדר רישום רפואי נאות ראה ע"א 5040/91, 2939/92קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל נ' י' רחמן ואח' וערעורים שכנגד, פ"ד מט (2) .369
ערעורים על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (השופט ש' ברנר) מיום 1.4.91 2בת"א 942/87. הערעורים נדחו.
י' קמר – בשם המערערים בע"א 2245/91 (המשיבים בע"א 2359/91); ד' כספי – בשם המשיב בע"א 2245/91 (המערער בע"א 2359/91).
השופט ד' לוין: .1לפנינו שני ערעורים על החלטת בית המשפט המחוזי בירושלים (כבוד השופט ש' ברנר) בת"א 942/87 מיום 18.9.90, אשר קבע כי ד"ר ברנשטיין (להלן – המערער) וקופת-חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל (להלן – המערערת) נושאים באחריות לנזקיו של ניסים עטיה (להלן – המשיב), ועל פסק-דינו המשלים בתיק זה מיום 21.4.91, אשר קבע את סכום הפיצוי שאותו חויבו המערערים לשלם למשיב עקב רשלנותם.
.2המשיב לוקה במחלת כלי דם וסקולרית פריפרית שכתוצאה ממנה נאלצו הרופאים, ביום 9.2.82, לקטוע את רגלו הימנית מתחת לברך. בעת הקטיעה היה המשיב כבן 27שנה. ההסתברות הגבוהה ביותר היא שהמשיב סבל ועודנו סובל ממחלה בשם (buerger's disease) thromboangiitis obliterans(להלן – מחלת הבירגר).
.3מחלת הבירגר מהי?
הגדרה: מחלת הבירגר גורמת לחסימת כלי דם היקפיים ולסתימת עורקי הגפיים. חסימת העורקים יוצרת הפרעה בזרימת הדם והחמצן ופוגעת בתיפקוד הגפיים. בהגיע המחלה לשלב הקריטי שבו אין מספיק דם כדי לקיים את הרקמות בחיים, מופיעים פצעים או נמק. במקרה שכזה, נזקקים לעתים לקטיעת הגף.
ביטוי קליני: ביטויה של המחלה בכאבים, תחילה בקור ובעת מאמץ (בעיקר בהליכה) ובשלב מתקדם אף במנוחה. אופיינית תופעת ה"צליעה לסירוגין" ולעתים מופיעים פצעים וכיבים בקצות האצבעות.
השפעה: הסיבה למחלה אינה ידועה. המחלה אופיינית בגברים צעירים בגילאי 20- 40שנה והוכח קשר חד-משמעי בין עישון (במיוחד עישון כבד) לבין החמרת המחלה.
אבחנה: חוסר דם בגפה (גפה לבנה), דפקים מוחלשים, מאפייני עזר: הגיל והעישון.
טיפול עיקרי: הפסקת עישון.
--- סוף עמוד 714 ---
ראה 362(1994) .cecil, textbook of medicine אלה הן העובדות הצריכות לענייננו .4המשיב, שהתלונן על כאבים בגפה התחתונה ימין ובקרסול ימין, הופנה באמצעות מרפאת המערערת לטיפולו של רופא אורתופד. בין החודשים יוני 1978לינואר 1979נבדק וטופל אצל המערער פעמים מספר.
כך למשל ביום 24.7.78נבדק המשיב על-ידי המערער שקבע כי הוא סובל מ-right" ,Sciatic syndromהיינו: תסמונת לחץ על שורשי עצבים היוצאים מחוט השדרה, באזור המותני, הגורם לכאבים המקרינים לאורך הרגל הימנית. המשיב קיבל טיפול סימפטומטי ופיזיקלי. בחלוף שישה חודשים, משהתלונן המשיב על כאב בתנועה בקרסול שמאל ובכף רגל שמאל, נבדק על-ידי המערער ביום 1.1.79, וזה קבע כי הוא סובל מדלקת זיהומית פשוטה והמליץ על טיפול אנטיביוטי. המשיב חזר והתלונן כעבור שלושה שבועות ביום 2.1.79על כאבים בכף רגל שמאל, בבדיקה נמצאה כף הרגל תקינה, וצילום הרנטגן לא הראה מימצא כלשהו. המערער החליט שהמשיב סובל מדלקת זיהומית באזור אחר, שסיבתה המדויקת אינה ברורה, וייעץ על טיפול סימפטומטי ופיזיקלי, אינדומד (תרופה נגד דלקת) ופראפין.
אשר לתקופה המתוארת בפיסקה זו, אין מחלוקת כי מימצאיו של המערער כפי שנצפו אז והטיפול שנתן למשיב הינם סבירים בהתחשב בעובדה שברוב המקרים הטיפולים הפשוטים והרגילים פותרים את הבעיה.
.5ביום 31.10.80הופנה המשיב בעקבות כאבים ברגל ימין לאורתופד אחר, שכן באותו היום נעדר המערער מן המרפאה. אורתופד זה, ד"ר יוססברג, רשם בכרטיס המרפאה כך (נ/7):
"כאבים על רקע דלקתי ראומטי בכף רגל ימין (!) הכאבים מזה הרבה זמן, כעת בעוצמה גדולה יותר וממליץ על טיפול באמבטיות ובגלולות אינדומד".
.6ביום 17.9.81הופיע המשיב שוב לבדיקה אצל המערער. וכך נכתב בתרשומת המתייחסת לביקור זה (ת/26):
"מתלונן על כאבים באורך רגל ימין ובמיוחד בכף הרגל, אין נפיחות, ותנועות חופשיות, אין רגישות ללחץ, דופקים של דורסליס פדיסטיביליס מצד ימין נמושים אבל חלשים לעומת רגל שמאל. הוסבר לנ"ל על סכנת העישון. נא לתת טיפול סימפטומי כולל אינדומד, שני נרות ליום למשך שבועיים וגם וזודילטטורים".
עד לתחילת דצמבר 1981ובמשך שלושה חודשים היה המשיב בטיפולו של רופא עור של המערערת בגלל פצע בין אצבעות רגל ימין. הוא טופל במשחות מסוג "פיטרקס" אך ללא הועיל. יצוין כי לא הוגשו לתיק מסמכים כלשהם על אודות הטיפולים הללו.
--- סוף עמוד 715 ---
ביום 6.12.81הופנה המשיב, עקב כאבים ברגל ימין והרגשה של תרדמה בכף הרגל, להתייעצות נוירולוג של המערערת. הנוירולוג – ד"ר הרשקוביץ – בדק את המשיב ביום 8.12.81והמליץ על בדיקה אורתופדית וביקורת כעבור שלושה חודשים (נ/9). בהסתמך על הראיות שהובאו לפניה, קבעה הדרגה הראשונה, כי ד"ר הרשקוביץ לא בדק את דופקי המשיב.
בו ביום נבדק המשיב אצל המערער בדיקה אורתופדית ונשלח לבצע צילום רנטגן.
תוצאות הבדיקה כפי שנקבעו על-ידי המערער היו תקינות ובצילום הרנטגן נמצאו שינויים בליטרליים קלים בעמוד השדרה; הומלץ על טיפול סימפטומטי ופיזיקלי.
.7ביום 14.12.81נבדק המשיב במרפאה כירורגית ב' בבית החולים "הלל יפה" (לא ברור אם נשלח על-ידי הפיזיוטרפיסטית או שמא רופאת המשפחה הפנתה אותו), וכך נרשם בקבלתו (ת/17):
"בן 27, רווק. זה שבוע וחצי חש הרדמות גפה ימני תחתונה. זה שלש שנים כאבים חזקים בכף רגל ימין".
בבדיקה נימוש דופק במפשעה הימנית, אך חסר דופק בעורק הפופליטאה. ברגלו השמאלית נימושו כל הדפקים. המשיב קיבל טיפול תרופתי והוזמן לאישפוז ולביצוע אנגיוגרפיה דחופה.
ביום 24.12.81אושפז המשיב במחלקה הכירורגית של בית החולים "הלל יפה" בחשד כי הוא חולה במחלת הבירגר. בבדיקה שנערכה בחדר המיון נימוש הדופק ברגל ימין רק במפשעה ולא מתחת לזה. רגל ימין נמצאה "סמוקה כסלק" ובהרמה מחווירה. בגיליון קבלת החולה לחדר מיון (ת/4) נרשם:
"מזה זמן רב, 3שנים, סובל מכאבים ברגל ימין בהליכה. בחורף הכאבים מתחזקים עם הופעת נמנום וגם פאראסטזיות. בשכיבה אין כאבים אבל מופיע נמנום. מעשן 13x 40(מגיל 13מעשן 40סיגריות ליום – ד' ל') יש ספור של ספאזם במאמץ".
ביום 31.12.81בוצעה במשיב אאורטוגרפיה שהראתה חסימה של העורק הפמורליס הסופרפיסיאלי הימני, ונקבע כי המצב אינו מאפשר ניתוח מעקף עורקי. ביום 3.1.82בוצע במשיב ניתוח כריתת גנגליונים סימפטיים מותניים 4+ 3מימין. ביום 2.2.82אושפז המשיב בבית החולים "הדסה" הר-הצופים עקב הופעת נמק בשלוש אצבעות בכף רגל ימין על רקע חסימת עורקים, וביום 9.2.82, כאמור, לא היה מנוס אלא לקטוע את רגלו מתחת לברך ימין.
קביעת הדרגה הראשונה
.8השופט המלומד בדרגה הראשונה נתן תחילה החלטה (מיום 18.9.90) שלפיה התרשלו המערערים במתן שירותיהם הרפואיים למשיב מיום 18.9.90ועד ליום .13.12.81את החלטתו זו נימק השופט המלומד בשלושה עיקרים:
--- סוף עמוד 716 ---
(א) השופט המלומד קבע כי בבדיקה שנערכה ביום 17.9.81היה על המערער לשים לב ולשקול את התלונות הרשומות בכרטיס הבדיקה (נ/7) שערך ד"ר יוססברג ביום 31.10.80, בהיותו מודע לכך שהחולה שלפניו הוא גבר צעיר, מעשן, החוזר ומתלונן על כאבים ברגל ימין, במיוחד לאור העובדה שבדיקתו העלתה כי דופקי רגל ימין מוחלשים לעומת הדפקים ברגל שמאל.
(ב) חולשת הדופק פורשה על-ידי המערער כ"ספזם" (התכווצות כלי דם) של העורקים הנגרם על-ידי ניקוטין ועובר בדרך כלל כעבור זמן קצר. מטרת התרופות שניתנו למשיב הייתה לסלק את ה"ספזם" ולהחזיר את העורק לממדיו הרגילים. המערער, שהודה שלא הבין שמדובר במחלת כלי דם, לא הפנה את המשיב למומחה לכלי דם או למצער לא דאג למעקב כלשהו אחר התפתחות המחלה, כפי שרופא סביר היה עושה במקרה דנן. על פועלו של הרופא הסביר במקרה כגון דא למד השופט המכובד מעדויות רבות של רופאים מומחים שהובאו על-ידי שני הצדדים, לפני הדרגה הראשונה. כך למשל בעדותו של ד"ר ולדן:
"...הייתי רואה מכאן שתי אפשרויות: הסבירה ביותר להפנות אותו למומחה לכלי דם. האפשרות השניה שהיא פחות מומלצת להמשיך לעקוב אחריו מעקב צמוד..." (עמ' 1- 2לפרוטוקול מיום 5.6.90).
או כדברי פרופ' אדר בעדותו:
"אורטופד שנתקל בחולה שיש לו כאבים ברגל – המלווים בחולשה של הדופק -
צריך לחשוב שאולי יש בעיה של כלי דם" (עמ' 13לפרוטוקול).
ראה גם עדותו של ד"ר עמית בעמ' 5לפרוטוקול ועדותו של ד"ר אגמון בעמ' 12לפרוטוקול. יצוין כי התיאוריה של "ספזם זמני" הוצאה מכלל אפשרות על-ידי הרופאים. ראה עדותו של ד"ר עמית בעמ' 6ופרופ' אדר בעמ' 14לפרוטוקול.
(ג) תהליך המחלה של המשיב הואץ בראשית דצמבר 1981כמבואר ברקע העובדתי. לנוכח המימצא שנתגלה בבדיקה מיום 17.9.81, של היחלשות הדפקים, היה על המערער לרשום בבדיקה שערך ביום 10.12.81גם את תוצאות בדיקת הדפקים שטען שביצע. לפיכך, או שהמערער לא בדק כלל את דופקי המשיב באותו יום או שהתרשל באבחנתו את מצבם.
כל אלה הביאו את הדרגה הראשונה למסקנה כי אין המדובר בתקלה כי אם בהתעלמות חסרת היגיון ממשמעת הדברים שחרגה מאמת המידה הנדרשת מרופא סביר. עוד קבע השופט המלומד כי חוסר הטיפול הוא אכן הגורם לנזק, היות ששלושה חודשים (ספטמבר – דצמבר) אלה היו קריטיים במובן זה שמעיתוי מספיק לטיפול מתקן התדרדר מצב החולה לשלב לא הפיך שבו ניתוח מתקן לא יוכל לעזור עוד.
.9משקבע השופט המלומד את רשלנות המערערת ורופאיה נדרש בפסק-דינו המשלים
--- סוף עמוד 717 ---
(מיום 21.4.91) לדון בסוגיית הפיצויים המגיעים למשיב. וכך פסק כבוד השופט בהחלטתו המנומקת היטב: בגין הפסד השתכרות בעבר – 438, 153ש"ח; בגין הפסד השתכרות בעתיד – 000, 150ש"ח.
אשר לאובדן כושר השתכרותו של המשיב קבע השופט המלומד כי הבסיס לחישוב הפסדיו יהיה השכר הממוצע במשק (שעמד ביום מתן פסק הדין על 598, 2ש"ח). אשר לחישוב הפסדי ההשתכרות בעתיד קבע השופט כי לכאורה לא ניכרת במשיב כיום השפעת הנכות ממנה הוא סובל (המשיב עובד כקבלן משנה לליטוש יהלומים והכנסתו עומדת על כ-000, 4ש"ח נטו), אולם אין כל ערובה כי בעתיד לא ייפלט המשיב לשוק העבודה בשל שפל בענף היהלומים, או מסיבות בריאותיות. במקרה כזה יתקשה למצוא מקום עבודה חלופי שיבטיח לו את אותה הכנסה נאה שהוא מרוויח כיום. גם אם ימצא עבודה אחרת, הרי שיימצא בסיכון גבוה יותר של פיטורים מאשר עובדים אחרים.
בגין הוצאות אחזקת רכב בעבר ובעתיד – 281, 289ש"ח.
בהסתמכו על תחשיב שערך מומחה (מר קצין), העריך השופט המלומד את מספר הקילומטרים שנוסע המשיב בגין נכותו בכ-000, 1ק"מ בחודש – בשיערוך ליום מתן פסק הדין 743ש"ח כהוצאה הנדרשת למימון הוצאות רכב.
בגין עלות אביזרים – 809, 25ש"ח; בגין ביקורות רפואיות – 930, 3ש"ח; בגין עזרה בבית בעבר ובעתיד – 021, 129ש"ח; בעבור כאב וסבל והפחתת סיכויי הנישואין – 000, 150ש"ח.
בשים לב לאופייה ולטיבה של מחלת הבירגר, כמחלה שיכולה להיעצר לתקופות ממושכות אך עם זאת במקרים הקשים מחמירה המחלה עד כדי קטיעת הגפה, העריך השופט המלומד את אובדן סיכויי המשיב להירפא, בשל מחדלם של המערערים, בכ-% .75בהתאם קבע כי מסך הפיצויים שפסק ישלמו המערערים למשיב שלושה רבעים בלבד בניכוי שווייה של קיצבת הניידות ושווי קיצבאות הנכות הכללית שקיבל המשיב מהמוסד לביטוח לאומי, כמפורט בפסק-דינה של הדרגה הראשונה.
לבסוף קבע השופט כי אין לחייב את המשיב ברשלנות תורמת כלשהי, מאחר שהמלצת המערער להסיק לעשן (ת/ 26מיום 17.9.81) לא כללה פירוט הסיכון הכרוך בעישון אצל חולה בירגר. ההמלצה נאמרה בהקשר לתופעה שונה, שהמשיב יכול היה להניח כי תיעלם לאחר הפחתה זמנית של כמות הניקוטין.
המשיב אמנם הוזהר, בהיותו בבית החולים "הלל יפה", כי עליו להפסיק לעשן, אולם באותו שלב כבר לא היה באזהרה כדי להועיל ולא הוכח כי הקטיעה הייתה נמנעת אילו נענה המשיב לדרישה זו.
--- סוף עמוד 718 ---
.10כנגד החלטת הדרגה הראשונה מיום 8.9.90וכנגד פסק-דינה המשלים מיום 21.4.91הוגשו שני ערעורים. האחד (ע"א 2245/91) על-ידי המערערים (כפי שהם מכונים בענייננו) והאחר (2359/91) מטעם המשיב. ערעורים אלה נדונו במאוחד.
טענות הצדדים בע"א 2245/91 ובע"א 2359/91
.11ארבע טענות עיקריות בפי המערערים:
הראשונה: הפסקת עישון היא התרופה היחידה למחלת הבירגר. בביקור מיום 17.9.81הסביר המערער למשיב על סכנת העישון ואף רשם זאת בגיליון הרפואי. בכך מילא המערער את חובתו הרפואית כלפי המשיב, ואין לייחס לו רשלנות כלל.
כן טוענים המערערים, כי מחלת הבירגר פוגעת בכלי דם קטנים, שלא ניתן לבצע בהם ניתוח. ממילא לא הייתה כל תכלית בעריכת צינתור, ואי-הפניית המשיב למומחה לכלי דם לא הרעה את מצב.
השנייה: לחלופין, אם הוכחה רשלנות המערערים, מחדלו של המשיב שלא הפסיק לעשן לאחר שהוזהר ביום 17.9.81, או לאחר שהוזהר בדצמבר 1981בבית החולים "הלל יפה" – ניתק את הקשר הסיבתי בין רשלנות רופאי המערערת לנזק שנגרם למשיב, ומכל מקום מן הדין היה להטיל על המשיב אשם תורם עקב מעשיו.
השלישית: סיכויי ההחלמה של המשיב ממחלת הבירגר קטנים מ-% 75- במיוחד לאור המשך העישון.
הרביעית: סכום הפיצוי שנפסק למשיב בגין כאב וסבל ואובדן הסיכוי להינשא מופרז.
מנגד, מסתכמות טענות המשיב בערעור מטעמו באלה:
ראשית: טוען המשיב לקביעה פוזיטיבית בדבר רשלנותו של האורתופד – ד"ר יוססברג, על שלא גבה אנמנזה מדויקת ולא ביצע בדיקת דפקים. בהקשר זה טוען המשיב כי עקב התרשומת הרפואית הלקויה, עובר הנטל על המערערים להראות שלא התרשלו, נטל שלטענת המשיב לא הוכח.
שנית: אם תתקבל טענתו הראשונה ואם לאו, הרי שיש לקבוע כי שיעור פחיתת סיכויי החלמתו של המשיב עקב רשלנות המערערים עומד על % 100(היינו: מניעת קטיעת הגפה) ולא על % 75סיכוי, כפי שקבעה הדרגה הראשונה.
שלישית: טוען המשיב כי חישוב השתכרותו בענף היהלומים בסכום גלובאלי בגובה 000, 150ש"ח, כפי שנפסק לו בדרגה הראשונה, מקפח אותו במיוחד בשל העובדה כי בחיפוש אחר מקצוע בשוק העבודה הכללי עשוי מצבו להיות קשה משל כל אדם אחר, בשל מומו.
טענתו הרביעית של המשיב היא כי הוצאות הנסיעה ואחזקת הרכב שנפסקו לו בדרגה
--- סוף עמוד 719 ---
הראשונה (על-פי חישוב של 000, 1ק"מ בחודש) נמוכים מדיי, והיקף נסיעתו עומד על 300, 2ק"מ מדי חודש בחודשו.
רשלנות – הפרת חובה
.12אין חולקין כיום כי המערער, שפירש את חולשת הדופק של המשיב בביקור מיום 17.9.81כספזם זמני הנגרם מעישון, אכן הסביר למשיב על הסכנה הכרוכה בעישון, ואף ציין זאת בכרטיס הרפואי (ת/26). יחד עם זאת לא ניתן לראות בהסבר, בדרך שניתן ובאופן בו הוצג, את הטיפול הנכון והראוי במקרה של חולה בירגר. כפי שהובהר, קיים קשר חזק בין עישון והחמרת המחלה (למרות שלא הוכח כי עישון הוא הגורם למחלה), ולפיכך הפסקת עישון במקרה של חולה בירגר היא חיונית ואף קריטית. כך נקבע כי הטיפול המרכזי במחלה הוא הפסקת עישון: Cessation of tobacco smoking is essential. Continuation:treatment ,new lesions do not develop or they develop more rarely. Of smoking results in a progressive course. If the patient stops smoking (מתוך סרו הנ"ל של המלומד ,cecilבעמ' 362; ההדגשה שלי – ד' ל').
אצל חולה בירגר, המשך עישון עלול להביא לקטיעת הגפה, ואילו הפסקת עישון עשויה לעצור את תהליך הידרדרות המחלה לתקופות ממושכות: The clinical course of thromboangiitis oblieterans is tremendously" influenced by whether the patient stops smoking. If he continues to Progressive arterial insufficiency. If he stops smoking, new occlusions do smoke, episodic progression of the occlusive lesions occurs and there is R .b. Rutherford, vascular surgery not occur and collateral anastomotic channels develop with time, so there) " is slow improvement in circulation .( 695( 1984,.d ed2) .13עינינו הרואות כי קיימת חשיבות מכרעת להפסקת העישון ואין הרופא יכול להסתפק בחצאי הסברים, בהסברים הניתנים אגב אורחא, או בהסברים כלליים שעניינם בכך שהעישון מזיק לבריאות. על הרופא הסביר להעמיד את החולה על חומרת מצבו, ולהבהיר לו הבהר היטב את ההכרח שיפסיק את העישון באופן מוחלט ולצמיתות במצבו המיוחד בשל החולי שהוא לוקה בו, כך שהחולה ידוע ידע שאין כל ברירה ושהמשך העישון מסכן את חייו.
האזהרה צריך שתעמוד ביחס ישר לגודל הסכנה הצפויה לחולה. אזהרה כללית, ללא הבהרת התוצאה במקרה שבו הסכנה הנשקפת היא רצינית, אינה שלמה והיא מהווה, בנסיבות העניין, רשלנות (ראה לעניין זה: ת"א (י-ם) 75/59ברכר נ' קופת חולים של ההסתדרות של העובדים העברים בא"י [15] , בעמ' 530).
עמד על כך j. L. Juergensבחיבורו:
--- סוף עמוד 720 ---
The cornerstone of therapy of thromboangiitis obliterans is complete and" permanent avoidance of tobacco in any form. Advice to stop smoking . Should not be half hearted or equivocal lest the patient be left with the"impression that there is an option (מתוך ספרו הנ"ל של ,rutherfordבעמ' 695; ההדגשות שלי – ד' ל').
יתרה מזו, אפילו המליץ המערער על הטיפול הנכון, אין די בכך. בע"א 58/82 קנטור נ' מוסייב ואח' (להלן – פרשת קנטור [1] ), בעמ' 262-263, הבעתי דעתי כי:
"'התהליך הטיפולי', שבמסגרתו נוצרים אותם 'יחסי השכנות' בין הרופא לחולה שמהם נגזרת חובת הזהירות המושגית של הרופא, כולל, קטגורית, שלושה שלבים: האבחון, ההחלטה על דרך הטיפול והטיפול עצמו... משום כך, אין הרופא יוצא ידי חובתו בכך בלבד שהוא מקבל את ההחלטה ההולמת את המימצאים הגלויים, אלא שומה עליו לפעול בשקידה ראויה ובמאמץ סביר, על מנת שהמימצאים הללו אכן יובאו לידיעתו, שאם לא כן כל החלטה, המתבססת על מימצאים חסרים, תהא לוקה בחסר אף היא, ואין כל משמעות לכך שנאמר, שהרופא המליץ על הטיפול שהלם את המימצאים שהיו לפניו. אין אנו שואלים את עצמנו רק מה צפה הרופא במצב נתון מסוים אלא גם מה צריך היה לצפות ומה יכול היה לצפות נוכח התפתחות הדברים" (ההדגשה שלי – ד' ל').
ראה גם דבריו של השופט אור בע"פ 116/89 אנדל נ' מדינת ישראל [2], בעמ' 289, וכן ע"א 3425/90 פינסטרבוש נ' שר הבריאות ואח' [3], בעמ' .330
.14אכן, הקביעה מתי מדובר בהתנהגות סבירה ונאותה אינה קלה ויש בה רמות וגוונים לכאן ולכאן, אולם במקרה שלפנינו הקושי אינו קיים. המערער סטה במקרה דנן בעליל מרמת הזהירות הנדרשת מרופא סביר, משום שכשל באבחון המחלה הנכונה של המשיב לאורך זמן, על-אף התלונות החוזרות והנשנות והכאבים הנשנים והגוברים של הלה, שממש העלו אותות מצוקה והדליקו אורות אדומים שחלילה לו לרופא מיומן להתעלם מהם.
רופא חייב לדעת את הנדרש ממנו, לרבות אבחון סימני אזהרה על מחלות ואופן בדיקה נאות, וכן על הרופא לעת מה אינו יודע ולהפנות את החולה לרופא מומחה המתאים לטפל במחלתו. כישלונו של המערער לאבחן את המחלה לא רק שמנע ממנו להזהיר את המשיב באופן שאינו משתמע לשתי פנים מהמשך העישון, אלא אף מנע מהמשיב קבלת טיפול אחר שייתכן שהיה בו כדי לעזור ולמנוע הידרדרות המחלה.
.15יתרה מזו, שוכנעתי כי אף שהפסקת עישון היא התרופה המרכזית והעיקרית למחלת הבירגר, אין היא דרך הטיפול היחידה והבלעדית. בצד הפסקת העישון היו אפשרויות טיפול נוספות, שלו היו ננקטות, גדל היה הסיכוי למנוע קטיעה, כגון: צינתור כשלב מקדים לניתוח מעקף וניתוח מעקף לצורך שיפור זרימת הדם, כפי שעולה מחוות
--- סוף עמוד 721 ---
הדעת של הד"ר ולדן, שהדרגה הראשונה מצאה אותה אמינה ביותר, ובהתאם ייחסה לה משקל ראייתי רב. אף אם ייאמר, כפי שסוברים מומחים אחרים, כי דרך זו אינה מתאימה לטיפול במחלת הבירגר, הרי שניתן להיעזר בתרופות להרפיית כלי דם או לבצע ניתוח סימפטקטומיה (כריתת עצב אהוד) כאמור בספרות הרפואית (ראה למשל ספרו הנ"ל של ,rutherfordבעמ' 695, וספרו הנ"ל של ,cecilבעמ' 362). מכאן שהכשל באבחנת המחלה וכפועל יוצא מכך באי-נקיטת אמצעי טיפול הולמים למחלה זו, כשהטיפול שהוצע היה במישור לא רלואנטי, הוא קריטי בענייננו.
.16משקבענו כי המערער לא הזהיר את המשיב כראוי מפני העישון, בביקור מיום 17.9.81ולאחר מכן, אין לייחס למשיב, שהמשיך בנסיבות המקרה לעשן, אשם תורם כלשהו.
רשלנות – ד"ר יוססברג
.17הכלל הוא כי מקום שצריך להיעשות רישום רפואי, והוא לא נעשה, יועבר נטל הבאת הראיות בדבר העובדות שהיו עשויות להתברר מתוך הרישום אל הרופא או המוסד שנתנו את השירות הרפואי (ראה: פרשת קנטור [1] , בעמ' 602; ע"א 789/89 עמר, קטינה נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית [4] ). נטל הבאת הראיות הינו נטל משני וקל יותר מנטל השכנוע. משמע, שעל הנושא בנטל להמציא בראיותיו תשובה כלשהי שיהא בה לסתור את ההנחה הלכאורית בדבר רשלנות (ראה לעניין זה ספרם של ע' אזר וא' נירנברג, רשלנות רפואית וסוגיות בנזיקין (פרלשטיין-גינוסר, 1994)).
.18המשיב הגיע אל ד"ר יוססברג לביקור אחד ויחידי, היה זה ביום .31.10.80חומר הראיה באשר לביקור זה הוא דל ביותר. מצויה אמנם תרשומת שערך הרופא בדבר הביקור האמור, אולם אין בה כדי ללמד מה היו תלונותיו של המשיב ואילו בדיקות נדרש ד"ר יוססברג לבצע על רקע תלונותיו של המשיב.
הרושם המתקבל הוא שכל שביקש המשיב באותו שלב ובאותו ביקור לא היה לקבל חוות-דעת נוספת של מומחה לעניין, אלא לקבל טיפול מרגיע לכאביו, עד שיחזור הרופא המטפל בו דרך קבע (המערער) מחופשתו. ד"ר יוססברג לא נקרא לעדות, לא על-ידי המערערים ולא על-ידי המשיב, וכל אותו ביקור לוט בערפל. אשר-על-כן, צדק השופט המלומד כשלא ראה בסיס עובדתי לייחס לרופא זה מעשה רשלנות או ללמוד מאותו ביקור על המועד שבו נוצרה העילה כנגד המערערים.
הקשר הסיבתי
.19אכן, המשיב הוזהר מפני סכנת העישון בהגיעו לבית החולים "הלל יפה" בדצמבר 1981, אולם הוא חדל מלעשן רק כחודש וחצי לאחר מכן, בתחילת פברואר 1982, משאושפז בבית החולים "הדסה הר הצופים", שם בוצעה הקטיעה ברגלו. אולם בהקשר זה אין מחדלו של המשיב, שלא הפסיק לעשן עד לחודש פברואר 1982, מנתק את הקשר הסיבתי בין רשלנות המערערים לנזק שנגרם לו.
--- סוף עמוד 722 ---
.20הוראת סעיף 64 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן – הפקודה) קובעת בין היתר:
"...ורואים אדם כמי שגרם לנזק באשמו, אם היה האשם הסיבה או אחת הסיבות לנזק. . . ".
מהותו של הקשר הסיבתי נעוץ בדרישה כי תוטל אחריות על מי שגרם לנזק, או שהיה אחד מן הגורמים לו. הקשר הסיבתי יכול שיישלל כאשר הסיבה המכרעת לנזק היא אשמו של אדם אחר. סעיף 64(2) לפקודה קובע כי יכול שיינתן פטור לגורם רשלני, אם עקב פעולה מכרעת של גורם אחר, לא ניתן יהיה לראות את הראשון כגורם לתוצאה ולנזק. המדובר במצבים קיצוניים, כאשר פעולת הגורם המתערב נעשתה בכוונה או תוך אדישות לתוצאה, או בדרגת רשלנות גבוהה.
כך, למשל, בפרשת ע"פ 737/81 ג'אבר נ' מדינת ישראל [5] , דובר בנהג שחסם ברשלנות קטע כביש. הנהג הנפגע נסע מרחק של כ- 100מטרים מבלי לנסות לעצור או לפנות והתנגש חזיתית במחסום. השופטת נתניהו קבעה שם כי התנהגותו של הנפגע מגיעה כדי אי-אכפתיות ועצימת עיניים נוכח הסכנה, אשר הנהג לא היה חייב לצפותה כשיצר את הסיכון.
דוגמה אחרת: בפרשת ע"א 557/82 מדינת ישראל נ' אביטן ואח' וערעור שכנגד [6], שם הוציא החייל אביטן משאית ממחנה צבאי ובניגוד לאיסור מפורש, נסע העירה לבילוי ואסף עמו אנשים. בדרך, עקב נהיגתו הרשלנית, התהפכה המשאית ונגרם נזק. השופטת בן-פורת קבעה, שם, בעמ' 574, כי:
"...התנהגותו הבוטה של אביטן... היוותה לא 'רשלנות סתם' אלא 'רשלנות בדרגה גבוהה', אשר ... די בה כדי לראות במעשה שלו את ה'סיבה המכרעת' לתאונה ואילו את התרשלותו של השומר אך כ'הכשרת קרקע' להצאת הרכב כמתואר. כלומר, אף כי התרשלותו של השומר הייתה 'סיבה עובדתית' בגדר, 'גורם בלתו אין' (או בלעז causa sine qua non) לקרות התאונה, שהרי אילולא התרשלותו לא היתה זו מתרחשת, הקשר הסיבתי המשפטי הוא בין מעשיו של אביטן לבין התאונה, ולא בין השומר לבינה...".
עינינו הרואות, כי רק במקרים קיצוניים ינותק הקשר הסיבתי בין מחדלי הרופא לנזק שנגרם לחולה או למטופל.
.21במקרה שלפנינו, אין לראות בהתנהגות המשיב את "הסיבה המכרעת" להתרחשות הנזק, המנתקת את הקשר הסיבתי בין רשלנות המערערים לבין קרות הנזק. המקרה דנן ודאי שאינו כלול בגדר המקרים המנתקים קשר זה. אף אם נניח (הנחה שאינה מקובלת עליי) כי מחדלו של המשיב להפסיק לעשן לאחר שהוזהר בדצמבר 1981היווה אחד הגורמים לנזק, עדיין אין הקשר הסיבתי מתנתק, ולכל היותר יש לבדוק אם אין מקום לייחס למשיב, במחדלו זה, אשם תורם.
--- סוף עמוד 723 ---
אשם תורם.
.22שניים הם המבחנים אשר עוצבו בפסיקת בית המשפט לבחינת האשם התורם, שעליהם עמדתי בפסק-דיני בעניין ע"א 542/87 קופת אשראי וחסכון אגודה הדדית בע"מ נ' עוואד ואח' [7] , בעמ' 438:
"א. האם אדם סביר היה נזהר יותר (מבחן האדם הסביר).
ב. מבחן חלוקת האשמה: בי המשפט ישקול מבחינה מוסרית את מעשי הרשלנות של המזיק והניזוק בהצבתם זה מול זה 'כדי להשוות ולהעריך, מבחינת האשמה המוסרית, את מידתם ומשקלם של מעשיו ומחדליו של כל צד'".
למבחן לקיומו של אשם עצמי תורם ראה: ע"א 316/75 שור ואח' נ' מדינת ישראל ואח' [8] ; ע"א 557/85 (ר"ע 449/82) זרוק נ' גרוס ואח' [9] ; ע"א 16/85 עזרא נ' ועקנין ואח' וערעור שכנגד [10] ; ע"א 73/88 שטרנברג נ' עיריית בני-ברק [11] .
כאמור, היות שהמשיב לא הוזהר כראוי מפני סכנת העישון ולא הוסברו לו התוצאות הצפויות אם ימשיך לעשן, הרי שהמשך העישון, לפחות עד דצמבר 1981, הינו סביר בנסיבות, ואדם סביר לא היה נזהר יותר מן המשיב בנסיבות אלה. אשר לתקופה שבין דצמבר 1981לתחילת פברואר 1982(התאריך בו חדל המשיב מלעשן), אין ספק שהמשיב חייב היה לשתף פעולה עם רופאיו ולהתייחס במלוא הרצינות להוראות שניתנו לו, אך בתקופה זו (דצמבר 1981), כקביעת הדרגה הראשונה, כבר הייתה כף הרגל נמקית, ולא היה באותה אזהרה כדי להועיל – אפילו היה המשיב שועה לה. לא זו אף זו. במקרה דנן, מצביעות הנסיבות לכאורה על רשלנות המערערים, והנטל מועבר אליהם להבאת ראיות לסתור. בנסיבות המקרה, המערערם לא הוכיחו כלל כי הקטיעה הייתה נמנעת אילו נענה המשיב לדרישה.
סיכויי החלמה
.23בשים לב לטיבה ולאופייה של מחלת הבירגר, כפי שהיא מתוארת בספרות הרפואית, מדובר במחלה כרונית שעשויה להיעצר בטיפול נאות לתקופות ארוכות, אך המקרים הקשים עלולים להסתיים בקטיעת אחת הגפיים או שתיהן. תיאר זאת המלומד ,cecilבספרו הנ"ל: Thromboangiitis obliterans is not usually life threatening:prognosis" . Except in rare individuals ... The disease, however, results in disability"and amputation of the extremities in a high percentage of cases השופט המלומד בדרגה הראשונה שקל היטב את אופייה של המחלה אל מול אי הוודאות בנוגע לשאלה "מה היה קורה אלמלא התרשלו" רופאי המערערת, כן נלקחו בחשבון התפתחותה של הרפואה המודרנית ואפשרות לגילוי דרכי טיפול שלא נודעו עד כה. בהחלט ייתכן שאלמלא רשלנות המערערים לא הייתה נקטעת רגלו של המשיב,
--- סוף עמוד 724 ---
ואפילו בסופו של דבר הייתה הקטיעה מתחייבת – היה הדבר נעשה כעבור שנים רבות.
לפיכך אינני רואה להתערב בקביעת הדרגה הראשונה שהעמידה את אובדן סיכויי המשיב להירפא שלו אחראים המערערים על %.75
סכום הפיצויים
.24הלכה היא מלפנינו מימים ימימה, כי אין בית-משפט שלערעור מתערב בהערכת הנזק של הערכאה הראשונה ולא ימיר את הערכתה של הדרגה הראשונה בהערכתו שלו, אלא אם סכום הפיצויים שנפסק הוא בלתי סביר או שנתגלתה טעות בולטת בהערכת הנזק (ראה: ע"א 487/82 נדלר נ' שדה ואח' [12] ; ע"א 617/80 גבאי נ' תע"ל תעשית עץ לבוד קבוצת משמרות בע"מ וערעור שכנגד [13] ; ע"א 778/83, 517/84עיזבון המנוחה שרה סעידי ואח' נ' פור ואח' [14] ). השופט המלומד בדרגה הראשונה בדק וחישב בבקיאות ראויה ובבחינה זהירה של כלל הנסיבות את המרכיבים העיקריים הרלוואנטיים לקביעת גובה הפיצוי הצודק והסביר המגיע למשיב במקרה דנן. איני רואה יסוד להתערב בפסיקתו.
אוסיף ואדגיש אך זאת: אשר לחישוב השתכרותו של המשיב ראה השופט המלומד אל נכון להתחשב בעובדה כי אין כל ערובה לכך שבעתיד לא ייפלט המשיב לשוק העבודה, יתקשה במציאת מקום עבודה חלופי והכנסתו תיפגע בשל כך. זהו חשש שאינו ספקולטיבי או היפותטי גרידא, אולם כיום, בעיסוקו הנוכחי בענף היהלומים, לא נפגעת משכורתו של המשיב כתוצאה מנכותו ואין לומר כי הוכחה פגיעה בכושר השתכרותו. על בית המשפט היה לקחת בחשבון מחד גיסא את מקצועו של המשיב, כישוריו וגילו ואת השכר שהוא משתכר כיום, ומאידך גיסא את אי הוודאות הצפויה בעתיד למשיב לנוכח השפל בשוק העבודה. זאת אכן עשה.
בנסיבות אלה, הסכום הגלובאלי בסך 000, 150ש"ח שנפסק למשיב אינו בלתי סביר או בלתי מתאים.
ולעניין הוצאות הנסיעה שנפסקו. הסכום שנפסק נקבע על סמך תחשיב שנערך על-ידי מומחה המוכר ומקובל על בית המשפט, תוך שימת לב לעובדה כי רוב רובן של הנסיעות נעשות על-ידי המשיב לצורך עסקיו, וממילא היו נסיעות אלה (הכוללות הובלת סחורה יקרת ערך) נעשות ברכבו של המשיב, אף אלמלא נכותו.
לפיכך, קנה המידה לחישוב הנזק המבוסס על 000, 1ק"מ בחודש נראה לי סביר בנסיבות דנן.
אשר לסכום שנפסק למשיב בגין כאב וסבל ואובדן הסיכוי להינשא, שהוא רב חשיבות לאיש רווק וצעיר, ייאמר שבהתחשב בעובדה שהסכום של 000, 150ש"ח נפסק בגין שני ראשי הנזק כאחד, אין הוא מופרז כלל וכלל.
.25אשר-על-כן, באתי לכלל החלטה כי דין שני הערעורים להידחות.
בנסיבות העניין יישא כל צד בהוצאותיו.
--- סוף עמוד 725 ---
השופט י' קדמי: הנני מצטרף לפסק-דינו של חברי, השופט לוין, בכפוף להערה הבאה. לשיטתי, במקום שבו צריך היה להיעשות רישום רפואי – שישקף את תלונת החולה, תוצאות בדיקתו והטיפול הרפואי שניתן לו – ולא נעשה, נושא בעל החובה הרופא או המוסד הרפואי – בנטל השכנוע של כל טענה הסומכת על "הרישום-שלא נערך"; ובנטל הפרכתה של מסקנת רשלנות, המתחייבת בנסיבות לנוכח היעדר הרישום. "העדר רישום" פועל בהקשר הנדון כאן כ"חזקת רשלנות" הקבועה בדין; ואין בעל החובה יוצא, לשיטתי, ידי חובת הפרכתה, אלא אם כן מטה הוא את מאזן ההסתברויות לזכותו. ובשולי הדברים רואה אני להוסיף, כי לכאורה, כך צריך להיות מצב הדברים בכל מקרה של "אי-מילוי-חובת-רישום", ולאו דווקא בתחום הטיפול הרפואי. מי שאינו ממלא חובת רישום נושא בנטל השכנוע של הוכחת תוכנו ובנטל הפרכת "מסקנת רשלנות" המתחייבת מן הנסיבות, על רקע היעדר הרישום.
השופטת ט' שטרסברג-כהן: מקובל עליי כי הוכחה רשלנותו של המערער וכי דין הערעור על ההחלטה ועל פסק הדין של הערכאה הראשונה, להידחות. אין צורך – לדעתי – להכריע בערעור זה בשאלה אם הנטל, העובר אל הרופא או אל המוסד הרפואי בהיעדר רישום רפואי נאות, הוא נטל הבאת הראיות או נטל השכנוע. אני משאירה שאלה זו בצריך עיון.
5129371
54678313
הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט ד' לוין.
ניתן היום, ג' בתשרי תשנ"ה (27.9.95).
הודעה למנויים על עריכה ושינויים במסמכי פסיקה, חקיקה ועוד באתר נבו - הקש כאן
____________________________________________________________________________________________________
עא 2245/91 ברנשטיין ואח' נ' עטיה
, פ''ד מט(3) 709
____________________________________________________________________________________________________
www.nevo.co.il
____________________________________________________________________________________________________