הולדה בעוולה

עורכי הדין גיא נסים ואביחי דר מסבירים מהי הולדה בעוולה, עד מתי אפשר לתבוע פיצויים בשל הולדה בעוולה, מהם הפיצויים בתביעה זו ומתי מומלץ לפנות לייעוץ עם עורך דין לאחר לידת ילד פגוע 

תביעת "הולדה בעוולה" היא תביעה לפיצויים כספיים במקרה של לידת ילד הסובל ממומים מולדים ו/או מחלה גנטית, שלא התגלו במהלך ההיריון בשל התרשלות. בלב תביעת הולדה בעוולה עומדת זכות ההורים, שנשללה בשל רשלנות בהריון, לקבל מידע נכון ומלא על מצבו הבריאותי של התינוק שבדרך. שלילת המידע מנעה מן ההורים האפשרות להחליט על הפסקת הריון לפי העילות שבחוק, במידה שהיו חפצים בכך.

במשך שנים ארוכות הייתה אי אחידות בפסיקות בתי המשפט בתביעות של הולדה בעוולה: היו שנקטו בגישה שרק במקרים של נכויות חמורות ביותר, שניתן לומר לגביהן שטוב המוות מחיי המום יש מקום לפצות את היילוד בעילה של "חיים בעוולה" (גישת השופטת בן פורת והשופט לוין בפסק דין זייצוב), בעוד שהיו שופטים אחרים שדגלו בגישה, לפיה אין מקום להיכנס לאבחנות והשוואות תאורטיות בין חיים במום לעומת אי חיים, ודי בכך שמומי הילד לא אובחנו במהלך בדיקות ההריון בשל רשלנות, בכדי לפצות (גישת השופטים ברק ולוין בעניין זייצוב).

בין כך או בין כך, בשנת 2012 קבע בית המשפט העליון בדיון מורחב כי עילת התביעה של קטין בגין "חיים בעוולה" בטלה. יחד עם זאת, הזכות המהותית לקבלת פיצויים במקרים של לידת ילד בעל מום נשמרה, וגם היקף הפיצויים במקרים אלו נשמר, כאשר עילת התביעה לפיצוי כיום היא של ההורים בלבד בשל "הולדה בעוולה". המשמעות המעשית והמהותית של הפסיקה המוכרת בשם הלכת המר היא קיצור תקופת ההתיישנות ל-7 שנים שיש להורים כדי לתבוע, במקום 25 שנה שהיו לקטין לתבוע (7 שנים מגיל 18), כפי שהיה עד הלכת המר.

על מנת לזכות בפיצוי כספי במסגרת תביעת "הולדה בעוולה" יש להוכיח את היסודות הבאים:

התרשלות של הגורם הרפואי בגילוי מומים מולדים ו/או מחלה גנטית בעובר. חשוב להדגיש כי הרבה פעמים ההתרשלות הנטענת היא בכך שלא נמסר להורים מידע על בדיקות אלטרנטיביות הניתנות לביצוע באופן פרטי, שאילו בוצעו היה המום/מחלה גנטית מתגלה.

בנוסף, נדרשת הוכחה כי ועדה להפסקת הריון הייתה מאשרת הפלת העובר בשל מומים או חשד למחלה גנטית. במידה שמוכח כי ניתן היה לקבל אישור ועדה להפסקת הריון, קמה חזקה כי ההורים היו מפסיקים ההיריון והנטל לשלול זאת מועבר לנתבעים. בישראל ניתן לבצע הפסקת הריון עד יומו האחרון של ההריון, גם בשלב החיות (שבוע 24 ואילך). הכללים להפסקת הריון בשלב החיות, מעוגנים בנוהל שהוציא משרד הבריאות בנדון.

משבוטלה בהלכת המר עילת היילוד לתביעה (העילה של חיים בעוולה), נותרה עילת התביעה של ההורים בלבד בשל "הולדה בעוולה". תקופת ההתיישנות בתביעת הולדה בעוולה עומדת על 7 שנים מיום לידת הילד הפגוע.

להלן מקרים העשויים לבסס תביעת הולדה בעוולה*:

• אי הפנייה לבדיקות סקר גנטיות. לפי נהלי משרד הבריאות, כל הריון מצריך הפניה לבדיקות סקר לשלול מוטציות גנטיות בהתאם לנתוני האישה והבעל. ישנה חובה ליידע בדבר האפשרות להרחיב הבדיקה ולשלול מוטציות גנטיות נוספות, שאינן ברשימה הבסיסית. הפרת החובה לבצע סקר גנטי בהריון, עשויה להיחשב רשלנות רפואית.
• אי הפניה לייעוץ גנטי סביב הריון. ישנן נסיבות המצריכות ייעוץ גנטי, בין אם בשל רקע של מחלה גנטית או פיגור שכלי בקרב מי מבני הזוג או המשפחה, בין אם בשל נשאות של מוטציה גנטית ובין אם בשל ממצאים המתגלים במהלך ההריון. אי הפניה לייעוץ גנטי בנסיבות המתאימות, עשוי להוות רשלנות רפואית.
• אי הפניה לבדיקות הסקר המקובלות בהריון. ישנו סל בדיקות סקר מקובלות בהריון שנועדו לשלול סיכון למומים מולדים או מחלה גנטית בעובר. בין אלו ניתן למנות את השכיחות שבהן, כמו סקר ביוכימי, שקיפות עורפית וסקירות מערכות. אי הפניה לבדיקות אלו במהלך ההריון מהווה התרשלות.
• אי ביצוע בירור של ממצאים חשודים שמתגלים בהריון. ישנם מצבים בהם בדיקות הסקר המקובלות מגלות ממצאים המצריכים המשך בירור, כמו עיכוב בגדילה התוך רחמית של העובר (IUGR) ו/או סמנים רכים בבדיקת אולטרסאונד. אי ביצוע המשך בירור בנסיבות אלו על ידי הבדיקות הנדרשות (כמו אקו לב עוברי, סקירה מכוונת, דיקור מי שפיר) עשוי להיחשב רשלנות.
• אי מסירת מידע לאישה ההרה בדבר בדיקות סקר שניתן לבצע באופן פרטי. מבחינת הדין, מוטלת חובה על הגורמים המייעצים לאישה במהלך ההריון, בראשם רופא הנשים ויועץ גנטי (אם מבוצע ייעוץ גנטי בהריון), להסביר לה על בדיקות נוספות שניתן לבצע על מנת לשלול סיכון למחלה בעובר, גם אם מדובר בבדיקות הניתנות לביצוע אך ורק באופן פרטי, וגם אם אין חשד ספציפי לשלום העובר. הפרת החובה ליידע האישה בדבר הבדיקות הקיימות, עשויה להוות הפרה של חוק זכויות החולה וכן התרשלות.

*רשימת המקרים המאפשרים לתבוע פיצויים בעילה של הולדה בעוולה אינה מוגבלת. למעשה, כל מקרה בו בשל התנהלות בלתי סבירה ו/או חוסר זהירות של הגורמים האחראיים על מעקב ההריון של האישה ההרה (התרשלות בהריון), נולד ילד הלוקה במומים מולדים ו/או מחלה גנטית, הינו מקרה פוטנציאלי לתביעת הולדה בעוולה.

במסגרת תביעות הולדה בעוולה נדרש פיצוי כספי שיכסה כל צרכיו של היילוד הפגוע למשך כל ימי חייו:  צרכים קיומיים, רפואיים וחברתיים, כולל פיצוי בגין הכאב והצער של ההורים הכרוכים בגידול ילד בחיי מום ומוגבלות.

להלן מספר דוגמאות של פיצויים במסגרת פסקי דין בהולדה בעוולה:

• בת"א 41818-08-15 פלוני נ' מדינת ישראל משרד הבריאות ואח' פסק בית המשפט המחוזי בחיפה (כב' השופטת תמר שרון נתנאל) 13,155,404 ש"ח (לפני ניכויים), בשל הולדה בעוולה של ילדה עם מחלה נוירולוגית אשר מתבטאת בתת התפתחות מולדת של "הצרבלום"/"המוחון"/"המוח הקטן.
• בת"א 9319-05-14 ט.מ. ואח' נ' שירותי בריאות כללית ואח', פסק בית המשפט המחוזי מרכז (כב' השופטת עירית כהן) 9,063,701 ש"ח (לפני ניכויים) בתוספת שכר טרחת עורך דין והוצאות משפט, בתביעת הולדה בעוולה. באותו מקרה לא אובחנו במהלך ההיריון פיגור בגדילה של העובר, מיקרוצפליה (היקף ראש קטן) ומום לב ונולד ילד עם מחלה גנטית.
• בת"א 54796-03-15 מוג'אהד ואח' נ' לאומית, פסק בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופט עודד שחם), כי על הנתבעים לשלם פיצויים בשל הולדה בעוולה של ילדה עם סיסטיק פיברוזיס (Cystic Fibrosis) מאחר שלא יידעו האם בהריון על בדיקת סקר שניתן לבצע לשלול נשאות למחלה זו.
• בת"א 29349-12-12 ר"ר ואח' נ' שירותי בריאות כללית, פסק בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופט ארנון דראל), 8,526,000 ש"ח (לפני ניכויים), בתוספת שכר טרחת עו"ד והוצאות משפט, בשל הולדה בעוולה שהתבטאה באי הפניית האם בהריון לייעוץ גנטי, לשלול מום כרומוזומלי בעובר, שהתגלה לאחר הלידה.
• בת"א 12074-07-10 פלוני ואח' נ' משרד הבריאות ושירותי בריאות כללית, פסק בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופטת נאוה בן אור), 11,104,543 ש"ח (לפני ניכויים) בתוספת שכר טרחת עו"ד והוצאות משפט, בשל אי הפניית האם במהלך ההריון לסקירת מערכות מורחבת ולייעוץ גנטי, על אף ממצאים חשודים שהתגלו במעקב ההריון. בשל כך נולד ילד הלוקה במחלה גנטית שטיבה לא ברור.
• בת"א 3019-09 א.ו. ואח' נ' שירותי בריאות כללית ואח', פסק בית המשפט המחוזי בבאר שבע (כב' השופט גד גדעון), 9,151,970 ש"ח (לפני ניכויים), בשל הולדה בעוולה של ילד עם מחלת עור קשה מסוג אפידרמוליזיס בולוזה (Epidermolysis bullosa).

על פי הדין בישראל קיימת להוריו של ילד פגוע מלידה בשל מומים מולדים או מחלה גנטית, אפשרות לתבוע פיצוי כספי בשל לידתו של הילד במומו. לצורך כך, על ההורים לעמוד במספר תנאים שעיקרם, הוכחה כי אילולא ההתרשלות, המום או המחלה הגנטית היו מתגלים עוד ברחם, והם- ההורים- היו מקבלים אישור מתאים של ועדה להפסקת הריון.

משבוטלה עילת התביעה של הילד ("חיים בעוולה"), האפשרות לתבוע פיצוי בגין נזקי הילד הפגוע מתיישנת בתוך 7 שנים בלבד מיום הלידה. "איחור הרכבת" יביא בדרך כלל לדחיית התביעה מטעם זה בלבד!

הפיצוי במקרים של הולדה בעוולה הינו גבוה, למעשה מן הגבוהים שנפסקים בתביעות רשלנות רפואית.