פיצוי על כאב וסבל וקיצור תוחלת חיים ברשלנות רפואית

פיצוי בגין כאב וסבל בתביעות רשלנות רפואית הוא אחד משני ראשי נזק לא ממוניים, בגינם זכאי התובע לקבל פיצוי. ראש הנזק הלא ממוני האחר הוא פיצוי בגין קיצור תוחלת חיים. מתי זכאי תובע לפיצוי בגין כאב וסבל וקיצור תוחלת חיים ? מהם הפרמטרים המשפיעים על גובה הפיצוי בגין נזקים לא ממוניים אלו ומהם הסכומים שנפסקים במקרים השונים ? עורכי הדין גיא נסים ואביחי דר מסבירים

כעקרון, כל תובע המוכיח תביעתו בעילה של רשלנות רפואית, זכאי לקבל פיצוי בגין הנזקים הממוניים והנזקים הלא ממוניים שנגרמו לו. במקרה פטירה, זכאי העיזבון- יורשי המנוח התובעים בשמו- לקבל הפיצוי בגין הנזקים הלא ממוניים שנגרמו למנוח.

בעוד ש"נזקי הממון" הנתבעים במסגרת תביעת רשלנות רפואית ניתנים לחישוב מתמטי, בין היתר על סמך דוחות נזקים כלכליים לעבר ולעתיד, אין נוסחה לחישוב שוויה של שנת חיים שאבדה, כמו שאין שמאי שיכול להעריך כאב וסבל הכרוכים עם אובדן איבר למשל. בשל כך היו שניסו לטעון כי אין לפצות בגין נזקים לא ממוניים אלו, שכן ממילא אין דרך לאמוד אותם. עמד על כך המלומד ד. קציר בספרו פיצויים בשל נזקי גוף (מהדורה חמישית 2003) 1059:

"בעניין זה התלבטו בתי המשפט אצלנו, בעקבות אלה שבאנגליה, בשאלת מתן ביטוי כמותי לערכים איכותיים, כה בלתי מוחשיים, כמו "ערך החיים" או "איכות החיים", וסיכויי האושר שנשללו מהנפטר. שאם לא ייפסק פיצוי, או אם יהיה הפיצוי זעום, יאמרו הציניקנים כי 'זול יותר להרוג מאשר לפצוע'; מן העבר השני, תעלה השאלה, כיצד מעריכים את חייו של תינוק בן יומו שנספה? ומה "מחיר" חייו של נכה, או של חולה אנוש? בסופו של דבר, נאלצו בתי המשפט לדרוך, בעניין זה, בדרך הפרגמטית שננקטה באשר לפיצוי בשל "כאב וסבל"; יהיה זה מן הפרדוכסליות אילו סירב החוק להעניק פיצוי כלשהו מפני ששום פיצוי לא ישווה לנזק".

העיקרון המנחה בתורת הפיצויים בדין הישראלי הוא "עקרון השבת המצב לקדמותו"- לפי עיקרון זה מטרת הפיצויים במקרי רשלנות רפואית היא להעמיד הניזוק-הנפגע במצב דומה ככל הניתן למצב בו הוא היה לפני אירוע הפגיעה, על ידי פיצויו. ברור שמדובר ב"השבת מצב" מבחינה תאורטית בלבד, שכן שום פיצוי לא יחזיר לנפגע יד או רגל, שום פיצוי לא יפצה על אובדן שנות חיים. עמד על כך שופט בית המשפט העליון (כתוארו אז) תאודור אור:

"הכל מסכימים שמבחינה עקרונית נשלט הנושא על-ידי העיקרון של השבת המצב לקדמותו. זה העיקרון המקובל על פיו פוסקים פיצויים בנזיקין. עיקרון זה, בתוכנו, אינו החזרת המצב לקדמותו בעין. לנפגע שאיבד את ידו או את רגלו בתאונה אין מחזירים, במסגרת הפיצויים הנפסקים לו, את המצב לקדמותו. לא מחזירים לו את רגלו או את ידו אשר אבדו בתאונה" (ע"א 2934/93 סורוקה נ' הבאבו, פ"ד נ(1) 675, 687-688).

על אף הקושי שבדבר, בהערכת איבר מן החי או נפש שנלקחה בדמי ימיה, האלטרנטיבה – לא לפצות כלל – בגלל הקשיים הקונספטואליים הכרוכים בהערכת הפיצוי בגין ראשי הנזק הלא ממוניים – נדחתה במחוזותינו על הסף ובתי המשפט נוהגים כאמור, לפצות נפגעי רשלנות רפואית גם בגין נזקים לא ממוניים.

מטבע הדברים, העקרונות השולטים על אופן החישוב של ראש הנזק של כאב וסבל, צער ועוגמת נפש קשים להגדרה. בין היתר מעלה ראש נזק זה שאלות לא פשוטות, כמו למשל האם צריך להתחשב בסבל הסובייקטיבי של הנפגע או לקבוע אמת מידה אובייקטיבית בלתי תלויה ? האם הפיצוי אמור לשקף פגיעה "בנכס" שיש לנפגע – זכות לא לסבול או לא להיות מוגבל ? או אולי הפיצוי הוא בשל שלילת אושר וחדוות חיים ?  האם יש מקום לאבחנה בין סבל וצער של צעיר לשל זקן  ?

האמת היא שכל ניסיון להעניק קנה מידה מדויק לשומת הנזק הלא ממוני הינו מלאכותי או בלשונו של כב' השופט זלמן שניאור חשין בע"א 70/52 גרוסמן נ' רוט פ"ד(ו) 1242 (1952):

"בחישוב דמי הנזק בראש נזיקין כללי זה, הפרוץ מרובה על העומד והניחוש על המוחש. כיצד זה אפשר להעריך, במדוייק או אפילו בקירוב, בכסף או בשווה כסף את הכאב והסבל, או את הצער והבושה של אדם שנקטעה ידו או רגלו, או שמהלך על רגליו והדאגה מכרסמת את לבו כי ימיו ספורים עלי אדמות ?".

קנה המידה להערכת גובה הפיצוי בגין כאב וסבל מושפע מגורמים סובייקטיביים ואובייקטיבים כאחד

מידת המודעות של הנפגע לרוע מצבו, כל שכן תחושות פיסיות של כאב, הינם מן השיקולים שבתי המשפט לוקחים בחשבון בעת קביעת הפיצוי בגין כאב וסבל, צער ועגמת נפש- מההיבט הזה המבחן הינו סובייקטיבי- על יסוד כאבו וסבלו של הנפגע הספציפי העומד בפני בית המשפט.

יחד עם זאת, טענות כמו "אין לפצות בגין צער אדם הלוקה בשכלו מאחר שאינו מבין את חומרת מצבו, אינו מודע לסבלו ולצערו וכו'", נדחו על ידי בתי המשפט. כך למשל בע"א 357/80 נעים נ' ברדה, פ"ד לו (3), 762, 796-797 נידון מקרה של ילד בן 5 שהפך למפגר בשל תאונה. במסגרת הערעור טענה ההגנה שלא היה מקום לפסוק פיצוי כה גבוה בגין כאב וסבל לילד שאינו מודע למצבו. בית המשפט העליון דחה את הטענה וקבע כי מבחינה אובייקטיבית הילד "אינו צמח, הוא חש ומרגיש, הוא שמח ועצוב, הוא נהנה מטיול. מה חולף בנבכי נפשו שלו פנימה -איננו יודעים".

מצד שני, במקרים בהם לא היה ספק בדבר מודעותו של הנפגע לחומרת מצבו, כמו למשל אדם שהפך משותק ב-4 גפיו אך מוחו צלול ומתפקד, ראו בתי המשפט לנכון לציין זאת כנימוק לפסיקת פיצוי גבוה יותר בגין ראש נזק זה.

עקרונית, מאחר שהפיצוי בגין ראש הנזק של כאב וסבל מושפע גם מגורמים סובייקטיביים כאמור, הרי שהסכומים הנפסקים בגין ראש נזק זה לתובעים שונים בעלי מאפיינים דומים, אינם אחידים – כל תובע על פי נסיבותיו האישיות.

הניסיון לקבוע את סכום הפיצוי על סמך פיצויים שנפסקו במקרים אחרים, במטרה להביא לאחידות בגובה הפיצוי בשל כאב וסבל, קשה, בין היתר בשל שינויים בערך הכסף בתקופות השונות, כמו גם העובדה שאין להקיש מסבל לסבל. עם זאת, במקרים דומים בהם נפסקו סכומים שונים משמעותית, היו בתי המשפט בערכאת הערעור נכונים לבצע השוואה על מנת לשמור על אחידות.

להלן התייחסות לגורמים המשפיעים על גובה הפיצוי בגין כאב וסבל בתביעות רשלנות רפואית:

• גילו של הנפגע (אורך התקופה שבה יישא הנפגע את סבלו ומידת יכולתו להתמודד עמו)
• חומרת הפגיעה והפרוגנוזה הצפויה (הטבה או החמרה בעתיד)
• חומרת הרשלנות (עוצמת חטאו של המזיק)
• אובדן איברים ואובדן שימוש בחושים
• כיעור
• אובדן/הפחתה בסיכוי להינשא ו/או בסיכוי להקים משפחה

*מדובר ברשימה חלקית.

ישנם גורמים נוספים "בלתי מוצהרים" העשויים גם הם להשפיע על גובה הפיצוי בראש נזק זה. כך, למשל, נפגע שנאלץ לעזוב עיסוקו בשל הפגיעה, ולעבוד בעיסוק אחר בשל האילוץ, אמנם יפוצה בגין הפרשי השכר בין העבודות השונות (ככל שקיים), אולם יש שופטים שיתחשבו בעובדה זו גם בבואם לפסוק את מידת הצער שנגרמה לנפגע, במסגרת ראש הנזק של כאב וסבל. באופן דומה, יש שופטים שבחישוב נזק זה יתחשבו בנתונים נוספים, כמו למשל אובדן כושר נהיגה וצורך לנסוע בתחבורה ציבורית, פגיעה בחיי מין ועוד.

ולבסוף, גורם נוסף שמשפיע על גובה הפיצוי בראש נזק זה הוא זהות השופט הדן בתיק ותפיסת עולמו – יש שופט שיפסוק לילד שלקה בשיתוק מוחין עקב רשלנות רפואית בהריון או סביב הלידה 1,000,000 ש"ח ואילו שופט אחר עשוי לפסוק 700,000 ש"ח בגין אותו נזק ובאותן נסיבות בדיוק. בשני המקרים מדובר בפסיקה לגיטימית שקשה מאוד יהיה לערער עליה- והכל מאחר שמדובר בראש נזק אמורפי, שמושפע רבות מתפיסת הסבל והצער של כל אחד מאיתנו.

בשים לב לכל הקשיים והמגבלות שהוזכרו לעיל, לרבות ריבוי הפרמטרים המשפיעים על גובה הפיצוי בגין כאב וסבל ברשלנות רפואית, ומנקודת מבט אמפירית, ניתן לומר שמפתח הפיצוי המקובל בגין כאב וסבל הוא כ-100,000 ש"ח על כל 10% נכות, ובלבד שאין מדובר בנכות זניחה. כך שבמקרי קיצון של נזקים חמורים ביותר עם פגיעות מגבילות הכוללות ריתוק לכיסא גלגלים וצורך בעזרה סיעודית 24/7, בדרך כלל של ילדים שייאלצו לחיות עם נכות קשה למשך כל ימי חייהם, סכום הפיצוי בגין ראש נזק זה יהיה סביב מיליון השקלים.

כאמור לעיל, נפגע רשלנות רפואית הסובל מקיצור תוחלת חייו בשל הרשלנות, זכאי לפיצוי בגין רכיב זה במסגרת הפיצוי על הנזק הלא ממוני. לפיצוי זה זכאי הן נפגע רשלנות רפואית שנותר בחייו לאחר הרשלנות, אולם בשל האירוע צפוי לו קיצור בתוחלת חייו, והן עיזבונו של נפגע שבשל הרשלנות נפטר באופן מיידי, בטרם הספיק לתבוע בגין כך.

במקרה של נפגע שנותר בחיים לאחר הפגיעה הרשלנית, אולם יודע כי בשל הרשלנות חייו קוצרו משמעותית ואין הוא צפוי למלא ימיו, נהוג לייחס הפיצוי בגין הקיצור בשנות החיים לחלק מהצער והסבל שנגרמו לנפגע בשל הרשלנות. במילים אחרות, במקרה שכזה יוגדל הפיצוי בגין הכאב והסבל שייפסק לנפגע, בשל הידיעה של הנפגע כי ימיו קוצרו (ולא ייפסק סכום נוסף "נפרד" במסגרת ראש נזק של קיצור תוחלת חיים).

במקרה האחר, של ניזוק רשלנות רפואית שמת בסמוך לאירוע הרשלני שגרם למותו, רשאים כאמור יורשיו החוקיים (במסגרת תביעת העיזבון) לתבוע בשמו פיצוי בגין נזקיו, כולל בגין הקיצור בתוחלת חייו (ס' 19 לפקודת הנזיקין) – גם כאן בבסיס הפיצוי עומד הסבל הקצר אמנם, אך הנוראי של אדם שמבין שחייו מסתיימים פתאום.

הגדיר יפה את האבחנה בין שני המצבים השופט ברנזון בע"א 15/66 שנער נ' פריד, פ"ד כ(2), 455, 463:

"כשהתאונה מביאה למוות מהיר או מיידי, מקופל הסבל העיקרי באותו רגע איום שבו רואה הנפגע את מר המוות סר אליו או שבו הוא חש את קיצו ההולך וקרב. במקרה האחר, כאשר הנפגע נשאר בחיים, אך תוחלת חייו קוצרה, סיבלו קשה שבעתיים. כל ימיו מתענה הוא בהרגשה שלא ככל האדם הוא, כי חלק מסיכויי חייו הנורמליים נלקח ממנו ללא שוב. קשים עינויי הנפש מייסורי הגוף ובקביעת סכום הפיצויים בראש נזיקין זה יש להתחשב גם בזה. בכל מקרה יש לפצות הן על אבדן החיים או על קיצור תוחלת החיים והן על הסבל הקשור בכך. אלא שמידת הסבל שונה כמובן ממקרה למקרה ויש הבדל חד בין מקרה של מוות מהיר או מיידי ונכות מתמשכת והולכת בצל הקודר של קיצור החיים".

מקרה ביניים – ניזוק שאינו בהכרה ("צמח")

השאלה האם נפגע רשלנות רפואית, שהיה תקופה ממושכת במצב וגטטיבי ("צמח") נטול הכרה, זכאי בגין תקופה זו לפיצוי בגין כאב וסבל ? שהרי במצב תרדמת אין כל עדות כי הנפגע סובל מכאבים, לא כל שכן – לא ניתן לומר כי הוא מתייסר או התייסר במשך שנים מהידיעה כי הוא על ערש דווי ?

שאלה זו זכתה לתשובה בפסק הדין של בית המשפט העליון בע"א 773/81 עיזבון פרייליך נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(4) 816 מפי כב' השופט (כתוארו אז) אהרון ברק: "אבדן ההכרה שקול כנגד צמצום תוחלת החיים, ודבר אחרון זה הוא נזק בר פיצוי". במילים אחרות – אב הנזק של קיצור תוחלת חיים הינו אב נזק עצמאי שיש לפסוק לעיזבון המנוח, גם אם המנוח, טרם מותו, לא היה מודע לכך שחייו נתקצרו. כמו כן, ניזוק שהיה במצב תרדמת טרם מותו, לא יהיה זכאי עיזבונו לפיצוי בגין כאב וסבל בגין תקופה זו בה לא חש הנפגע כל כאב (ע"א 287/56 שבילי נ' עמרן, פ"ד יב 95).

בתחילה הייתה מחלוקת פוסקים בבית המשפט העליון בשאלה מהו הגורם הקובע את גובה הפיצוי בגין קיצור תוחלת חיים – גישת השופט ברנזון הדוגלת באורך החיים שאבדו כאינדיקטור מכריע לגובה הפיצוי, לעומת גישת השופט זילברג לפיה הפיצוי צריך להיפסק בשל אבדן החיים עצמם, ללא קשר לשאלה כמה שנים אבדו.

נכון להיום, בכל הקשור לתביעות רשלנות רפואית, קובעת הפסיקה בעקביות כי אורך השנים שאבדו הוא-הוא הפקטור המרכזי בקביעת גובה הפיצוי בגין אב הנזק של קיצור תוחלת חיים.

ככלל, ככל שאבדו יותר שנים, כך יגדל הפיצוי בגין קיצור תוחלת החיים. קיימת חזקה כי תוחלת החיים הצפויה בישראל, היא זו המפורסמת מעת לעת על ידי הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה. על הטוען אחרת (בדרך כלל הנתבע), הראיה כי במקרה הנידון לא צפוי היה הניזוק למלא ימיו.

כאמור לעיל, גם ידיעה מתמשכת של הנפגע בדבר הקיצור הצפוי בתוחלת חייו, מהווה פקטור רלבנטי לעניין גובה הפיצוי שייפסק בראש נזק זה.

תקופה בה היה הניזוק-החי מחוסר הכרה לפני מותו, אמנם לא תזכה את עיזבונו בפיצוי בגין כאב וסבל בשל כך, אולם תיחשב לחלק מתקופת הקיצור של תוחלת חייו.

אמנם ניסיונות שנעשו בעבר לקבוע "מפתח" פיצוי בגין כל שנת קיצור, לא השתרשו בפסיקת בתי המשפט, אולם גם כאן, בדומה לראש הנזק של כאב וסבל, פיצויים שנפסקו במקרים דומים, עשויים לעזור בקביעת הפיצוי במקרה הנידון.